王迁：同人作品著作权侵权问题初探|《中国版权》杂志独家

作者 | 王迁 （华东政法大学教授）

出品 |《中国版权》杂志  中国版权服务

本文首发于《中国版权》杂志2017年第3期，作者授权中国版权服务微信公号（ID：CPCC1718）转载。版权归作者所有，转载请联系作者。欢迎转发朋友圈！

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内容提要

判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质性相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。

“同人作品”是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品。在作品中，角色既可以用以色彩、线条等要素构成的造型加以描绘，也可以通过文字进行描述。因此广义的“同人作品”包括在新作品中使用了原作品中角色的美术形象，即角色造型。显然，角色造型可以构成美术作品，对于同人作品使用该美术作品的侵权判断较为简单。因为美术作品的表达首先是指艺术造型，他人要实现“同人”的效果，当然会在自己的新作品中使用与他人既有作品相同或高度接近的角色造型，这就不可避免地会导致新旧角色造型（美术作品）在表达上的实质性相似。如果在同人作品中对他人角色造型的使用不构成合理使用（如“讽刺性模仿”），则该使用当然构成侵权。例如，在美国发生的“迪斯尼公司诉 Air Pirates案”中，被告使用了米老鼠的角色造型讲述不同的故事，将米老鼠塑造成了一个满嘴脏话，吸食毒品的反社会角色。由于被告绘制的米老鼠造型与原告的米老鼠实质性相似，且被告提出的合理使用抗辩也未被接受，被告被判侵害了原告的版权。

与使用他人作品中角色造型的同人作品（漫画等美术作品）相比，使用他人作品中以文字描述的角色名称、特征及相互关系的同人作品（小说等文学作品）引发的侵权认定问题则复杂得多，原因在于文学作品中思想与表达的分界及表达的实质性相似度有时难以把握。因此下文讨论的同人作品仅针对小说等文学作品。

 一、 “思想与表达两分法”对文学作品的适用

著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达，这被称为“思想与表达两分法”。例如，即使在莎士比亚生活的时代有著作权法，他人仍然可以使用《罗密欧和朱丽叶》中的主题——“两个敌对家庭子女之间悲剧的爱情故事”去创作另一出戏剧，因为这一主题属于“思想”。但如果另一戏剧逐字抄袭了《罗密欧和朱丽叶》的文字，当然构成侵权，因为文字组合、遣词造句属于“表达”。但是在现实中，要作出清晰的“两分法”划分，有时并不容易。对于小说、戏剧等作品而言，“表达”可以及于介于主题与文字之间的情节。假设以同义词替换的方式重写他人的长篇小说，即使两部小说中没有一句话一模一样，但由于讲述的情节相同，该重写行为利用的就是“表达”。再如，未经许可将长篇小说绘制成一整套漫画出版，即用漫画来讲述相同的故事，会构成对小说作者改编权的侵犯。

当然，情节是由角色设置、角色之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成的，对情节的比对也要考虑一系列因素。首先，需要考虑原告指称被告抄袭的情节是否由原告独创。在人类漫长的文学创作史中，产生了大量的叙事模式和各种各样的情节。原告作品中那些源于前辈作者，缺乏独创性的情节不能获得保护。如在“《胭脂盒》案”中，沪剧《胭脂盒》与小说《胭脂扣》在部分情节上相似，如男主角陈振邦与女主角如花的恋情遭到陈家反对，导致他们双双服毒殉情。法院认为：这很难说是独创的情节，因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因此殉情是爱情题材文学作品中常见的情节。

其次，需要考虑原、被告作品相似情节的具体程度。因为能够被称为“情节”的东西既可能极为抽象，也可能非常具体。情节越具体，越有可能被归入“表达”，反之越有可能被归入“思想”。例如，在“琼瑶诉于正案”中，法院就指出：如果情节概括到了“偷龙转凤”这一标题，或“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，就属于文学作品中属于思想的部分，但对于包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的“表达”。在 

“《潜伏》案”中，原告的小说《潜伏》和被告的小说《地下，地上》都描写了有较高文化程度的地下工作者与女游击队员假扮夫妇打入敌人内部的故事，而且都涉及因男女双方经历、背景方面的差异而产生的矛盾、冲突等。但这些相似之处只关乎整个故事展开的背景，在具体的情节上并不相似，因此法院并未认定《地下，地上》是侵权作品。

最后，被告对原告作品中情节的使用，只有达到一定的量或属于较为重要的部分，构成了“实质性相似”，才可能被认定为侵权。在“庄羽诉郭敬明案”中，被告的小说《梦里花落知多少》与原告的小说《圈里圈外》相比，有多处主要情节、数十处一般情节和数十处语句相似，达到了“实质性相似”的程度，法院因此判决郭敬明败诉。同样，在“琼瑶诉于正案”中，被告的《宫锁连城》与原告的《梅花烙》不仅有十几处重要情节相似，而且其前后衔接、逻辑顺序也有一致性。这些情节基本包含了《梅花烙》的故事内容架构，已经占到了其中足够充分的比例，因此两部作品构成实质性相似。被告的作品因此被认定为侵权作品。

二、可能侵权的“同人作品”：以角色带入原作品的情节

上文对“思想与表达两分法”的分析当然也可用于同人作品，但同人作品的情况比其他文学作品更为复杂。由于同人作品已经借用了他人作品中的角色名称、特征和相互关系，通常情况下很少会再直接照搬他人作品的情节，否则会被认为过于缺乏创意，属于明显的抄袭。多数情况下，同人作品中会在新的故事中使用他人作品中的角色名称、特征和相互关系。那么，这种行为属于对思想还是表达的使用？又是否会构成侵权呢？

对此需要分情况进行分析。角色名称、特征及相互关系本身就是情节的组成部分。因为“人物是情节的基石”，当角色性格在故事与细节描述中变得鲜明而独特，众多角色之间的爱恨情仇演变为错综复杂的关系时，在同人小说中直接借用此类经充分描述的角色和复杂的关系，就往往会将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成对原作品情节的利用。这种情况在续写类同人作品中比较常见。有的续写类同人作品与原作品的关系极为密切，其情节建立在原作品的基础之上，是原作品的延续，有时甚至到了无法脱离原作品独立存在的程度。《红楼梦》后40回可谓此类同人作品的典型，如果没有读过前80回，不了解各人物之间千丝万缕的关系以及各事件的来龙去脉，读后40回时将会一头雾水，难以理解。当然，《红楼梦》后40回对前80回的利用，并非像根据小说编写剧本或绘制剧情漫画那样，完全重现前80回的情节。但是，正如从剧本或剧情漫画中剥离小说的情节后，该剧本或剧情漫画将不复存在一样，将《红楼梦》前80回的内容从后40回完全剥离，包括改变所有人物之间的复杂关系和鲜明独特的性格特征，后40回将溃不成军，难有完整性和艺术性可言。此类同人作品与上述剧本、剧情漫画等常见的演绎作品一样，都以原作品的表达为基础，发展出了新的表达。它用原作品的情节为新情节作嫁衣裳，属于对原作品表达的实质性利用。

同时，此类同人作品为了表明与原作品的承继关系，难免会以某种方式重述原作品中的某些情节，以便利用具有相同特征和相互关系的相同人物延续原有情节。例如，《红楼梦》第116回描述宝玉魂魄出窍，到了一个他少时做梦曾梦到过的地方，再次见到“金陵十二钗正册”、“金陵又副册”。讲到了“相逢大梦归”等判词，这明显是重述了第5回中宝玉在梦乡中见到“金陵十二钗正册”、“副册”、“又副册”及其中的判词的情节。第102回有关探春走海路远嫁的情节就是第5回中探春判词对探春命运的再现。有的续写类同人作品与原作品之间联系的密切度虽然不及于此，能够独立存在，但如果对原作品情节的利用已达到了相当程度，仍可能形成表达上的实质性相似。

在“《麦田守望者》续写案”中，被告出版了《麦田守望者》的续写作品《60年后：穿越麦田》，其中《麦田守望者》的作者塞林格也成了该书中的一个角色，他后悔自己创作了霍顿——《麦田守望者》中具有反叛性格的少年，想将他带入现实世界以结束他的生命。但霍顿获得了自我意识，背离塞林格的意志行事。两人见面后塞林格发现无法杀掉霍顿，最终还其自由。法院将两部小说的相似之处归结为以下几点：主角相同，其独特的性格、想法、记忆、生活习惯、毛病和衣着，及拥有的家庭关系和朋友完全相同，说的一些语言和口头禅也相似；主角实施了相似行为：逃学、在纽约闲逛、与老友联系，对妹妹充满爱意，最终回归学校等，其中一些细节描述也相似；两部作品中的配角及性格 、经历相似；续写作品重述了原作品中的一些事件，对一些场景的描述也与原作品类似。法院认为两部作品存在实质性相似，并判决被告承担侵权责任。可见，如果续写作品实质性地利用了原作品中以角色为中心的情节，可能被认定为侵权作品。

三、不构成侵权的“同人作品”：对单纯角色的标识性使用

另一方面，情节并不会随着人物的塑造魔术般地浮现出来；……情节的产生伴随着你的人物的行动，伴随着他们与其他人的互动，伴随着如何将他们的特征应用于情景。换言之，角色只有在具体的故事中才会变得鲜活，才能与其他要素一起组成完整的情节。正如法院在“庄羽诉郭敬明案”中指出的那样，单纯的人物特征或者单纯的人物关系并不属于著作权法保护的对象。只有当“相应的故事情节及语句赋予了这些人物以独特的内涵”，这些人物与故事情节和语句才一起成为著作权法保护的对象。从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系（如某人活泼可爱，或某两人之间是恋人关系）很难有独创性可言，更多地是起到识别符号的作用，也就是使人联想起原作品。单独使用这些因素创作同人作品，很难带入以角色为中心的情节，与“实质性相似”的要求存在差距。

例如，在引起广泛关注的“金庸诉江南案”中，江南创作的青春校园小说《此间的少年》使用了金庸先生小说中相当数量的人物姓名（如郭靖、黄蓉和乔峰），部分人物的简单性格（如郭靖老实木讷、正直善良，黄蓉娇生惯养、古灵精怪）、简单背景（如黄药师不幸丧偶、欧阳锋养蛇），以及人物之间的简单关系（如黄药师是黄蓉的父亲、欧阳锋是欧阳克的叔叔），但没有将情节建立在金庸先生小说的基础之上，也基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸先生小说中的情节。如郭靖与黄蓉在《射雕英雄传》中因黄蓉难容华筝和郭靖误会黄药师杀害其师傅而发生的种种波折，在《此间的少年》中没有一点影子。与此同时，不少同名人物的性格在《此间的少年》和金庸先生小说中也有显著区别。如康敏在《天龙八部》中虽艳媚入骨，但阴险歹毒，报复心强，杀害了自己的丈夫，只因乔峰没有瞧自己半眼就欲置其于死地，与《此间的少年》中那个率真、豪爽、仗义、领导能力强的系学生会主席康敏相比，并无相似之处可言。这就导致《此间的少年》在使用原作品的角色名称，较为简单的部分角色性格和角色间的关系时，基本没有带入原作品中以这些角色为中心的情节。可以说，如果将新小说中的角色名称全部换掉，对读者而言，除了因不再会联想起金庸先生小说中的角色而少了一些搞笑效果之外，基本不会影响新小说的文学感染力。即使《此间的少年》中校园恋人的名字不是“郭靖”和“黄蓉”，男生骑着刹车失灵的老式自行车误撞女生，因女生受伤无法下楼打饭，男生代劳并趁机与女生谈恋爱的情节也同样吸引人。同时，两部作品中角色们相似的性格又过于简单、抽象和普遍，如男生出身贫寒的家庭，老实木讷、正直善良，女生出身名门，娇生惯养、古灵精怪，这对看似不可能走到一起却又相知相恋的少男少女在现实的校园中为数不少。如果不是因为“郭靖”和“黄蓉”的名称，阅读《此间的少年》时甚至难以联想起《射雕英雄传》等金庸先生的作品。将类似郭靖与黄蓉这种形成鲜明反差的人物搭配写入文学作品中，也并非某一作者的专利。在与更细致的情节抽离之后，它不大可能具有独创性，也无法构成表达的实质性部分。他人的使用也难以达到侵权的程度。

《红楼梦》后40回和《此间的少年》可谓位于两极，分别是同人作品实质性利用和未实质性利用原作品情节的典型。但现实中的同人作品往往居于两极之间，此时就需要进行细致的个案分析。例如，在“《摸金校尉》案”中，《鬼吹灯》系列小说的作者将其著作权财产权转让给了玄霆公司之后，又创作出版了盗墓题材小说《摸金校尉》，其中主要人物“胡爷”（《鬼吹灯》中的“胡八一”）、“王胖子”、“雪梨杨”（《鬼吹灯》中的“Shirley杨”），人物形象及人物关系、人物经历或背景相同（胡爷和王胖子都曾作为知青插队，雪梨杨的祖父是搬山道人，祖先是居于扎格拉玛神山）。作品中描写的盗墓规矩也相同，即盗墓者佩戴摸金符，盗墓过程中运用十六字阴阳风水秘术、寻龙诀和分金定穴之术进行盗墓，并遵循鸡鸣灯灭不摸金、合则生、分则死的禁忌规矩；盗墓者把僵尸称为粽子，并可使用黑驴蹄子对付粽子，但故事情节与《鬼吹灯》系列小说完全不同。

应当指出，同人作品《摸金校尉》对《鬼吹灯》的利用在程度上高于《此间的少年》对金庸先生作品的利用，因为它还重复了人物的部分经历，盗墓方法、道具和禁忌，而《此间的少年》并未提及郭靖的降龙十八掌、黄蓉的软猬甲和欧阳克的蛤蟆功，以及他们在江湖中的经历。然而，《摸金校尉》故事的展开并不以《鬼吹灯》为基础，两部小说的相似之处无论在数量还是重要性方面都相当有限。其中相同人物、特征、关系及盗墓方法、道具和禁忌仍属于较为简单的元素，并未带入较多具体情节，其起到的作用主要在于识别作品来源，也就是使读者联想到《鬼吹灯》并感觉《摸金校尉》是经权利人授权的续集。这种标识性的使用有别于对表达的使用，无论其是否可能构成不正当竞争，尚难以构成对著作权的侵权。

责编 | 常青

编辑 | 孙阳

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